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15 de Dezembro de 2017

OAB/FGV – Como passar na 2ª fase – Penal – 9ª Parte – Memoriais

Leonardo Castro, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Leonardo Castro
há 2 anos

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1. Introdução: em regra, ao final da audiência de instrução, as partes devem oferecer, oralmente, suas alegações finais (veja o art. 403 do CPP). Em seguida, o juiz profere a sentença, e o réu é condenado ou absolvido logo após a audiência. No entanto, em alguns casos, em razão da complexidade do caso ou do número de acusados, o juiz permite que as partes ofereçam as alegações finais por escrito, no prazo de 5 (cinco) dias - sabe quando você pede ao professor para entregar o trabalho na próxima aula? É a mesma ideia. Quando isso ocorre, dizemos que as alegações foram apresentadas por memoriais.

2. Fundamentação: art. 403, § 3º, do CPP.

3. Competência: o juiz da causa.

4. Prazo: 5 (cinco) dias, sucessivamente, para a acusação e para a defesa.

5. Teses: em memoriais, a defesa tem a última chance de se manifestar antes da sentença. Por isso, é uma das peças que mais comportam teses, pois nela deve ser pedido tudo o que for de interesse do réu – nulidades, teses de mérito, extinção da punibilidade e que sejam evitados excessos do julgador. Portanto, não preciso dizer que se trata de peça com grande possibilidade de ser cobrada na segunda fase.

5.1. Nulidades: as nulidades estão no art. 564 do CPP – marque o dispositivo com um “post-it” ou com clipes, pois é comum cair na segunda fase. As nulidades são vícios processuais que maculam todo o procedimento, fazendo com que o julgamento do mérito seja inviabilizado. Algumas situações que podem cair em sua prova: o réu foi citado por edital e, em vez de suspender o processo, o juiz deu prosseguimento normal (veja o art. 366 do CPP); o processo foi distribuído para juiz incompetente; o recebimento da petição inicial violou o art. 395 do CPP; não foi dada oportunidade para que o réu oferecesse resposta à acusação; a ordem a ser obedecida em audiência não foi observada – testemunhas de defesa ouvidas antes das testemunhas de acusação (a ordem está no art. 400 do CPP), por exemplo. Em caso de nulidade, peça que o processo seja anulado até o ato viciado. Se todo o processo estiver contaminado, requeira a nulidade “ab initio”. Jamais peça a absolvição com base em nulidade.

5.2 Teses de mérito: as teses de mérito ensejam a absolvição do réu, com fundamento no art. 386 do CPP – jamais peça, em memoriais, absolvição com fundamento no art. 397 do CPP. Em regra, a maior dificuldade dos examinandos é em relação a qual dos incisos escolher para fundamentar o pedido. Para que você não passe aperto, veja a seguinte explicação:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato

Neste inciso, há a certeza de que o fato não ocorreu. Falta materialidade.

II - não haver prova da existência do fato

Aqui, prevalece o princípio do “in dubio pro reo”. Não há certeza da inexistência do fato, mas, na dúvida, considera-se inexistente, em benefício do acusado.

III - não constituir o fato infração penal

É o dispositivo a ser adotado quando o fato não constituir crime. Alguns exemplos: incidência do princípio da insignificância (atipicidade material), ausência de previsão legal (atipicidade formal) etc. O erro de tipo, as excludentes da ilicitude e as da culpabilidade também fazem com que o fato deixe de ser infração penal, mas há dispositivo específico para estas hipóteses – veja o inciso VI.

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal

Assim como ocorre no inciso I, há certeza de que o réu não praticou o delito. Pode parecer bobagem existir um inciso para a dúvida e outro para a certeza. No entanto, tenha em mente que a fundamentação adotada pelo juiz reflete em outras áreas, como no Direito Civil. Dessa forma, a dúvida ou a certeza podem influenciar na possibilidade de ajuizamento de ação de indenização na esfera cível, por exemplo.

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal

Não há prova de autoria, mas também não ficou demonstrada de forma inquestionável a inocência (hipótese do inciso III). E, na dúvida, “pro reo”.

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

É o dispositivo a ser adotado nas hipóteses de erro de tipo inevitável (afasta a tipicidade), de erro de proibição inevitável (afasta a culpabilidade), de coação moral irresistível ou de obediência hierárquica (afastam a culpabilidade), de excludentes de ilicitude ou em caso de inimputabilidade (excludente da culpabilidade) por doença mental ou embriaguez completa acidental.

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Assim como ocorre nos incisos II e V, há dúvidas, devendo ser adotada a posição mais favorável ao réu.

5.3. Extinção da punibilidade: em regra, as causas de extinção da punibilidade cobradas na OAB são aquelas do art. 107 do CP, a exemplo da prescrição. Se presente qualquer delas, peça que o juiz a declare. Não é causa de absolvição.

5.4. Autoridade arbitrária: não é porque você está pedindo a absolvição do réu que, subsidiariamente, não possa pedir benefícios em caso de condenação, como causas de diminuição de pena ou atenuantes. Ademais, embora não seja necessário, peça tudo o que for de interesse do réu, como a fixação de pena mínima ou de regime mais brando (ex.: se o enunciado trouxer um crime hediondo, diga que o regime inicial obrigatoriamente fechado foi considerado inconstitucional pelo STF). Outras hipóteses: pedido de afastamento de qualificadora, causa de aumento ou de agravante, a desclassificação para delito mais leve ou o reconhecimento de privilégio (ex.: CP, art. 317, § 2º), a concessão de sursis e a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

5.5. Teses do júri: o rito do júri é composto por duas fases. A primeira é encerrada em audiência com o juiz togado, nos moldes do rito ordinário. A segunda ocorre perante o Tribunal do Júri, onde o julgamento é feito por um Conselho de Sentença. Só há memoriais na primeira fase.

Na primeira fase, o juiz tem quatro opções ao julgar: a) a pronúncia: remete o julgamento ao Conselho de Sentença; b) a impronúncia: extingue o processo; c) a absolvição sumária: julga o mérito e dá fim ao processo; d) a desclassificação para outro crime. Das quatro opções, três interessam à defesa: b, c e d.

Na impronúncia, o juiz não se convence da materialidade do fato ou da participação do réu no crime, e, na dúvida, decide não mandá-lo para julgamento perante o Tribunal do Júri (segunda fase). A tese encontra fundamento no art. 414 do CPP. Sobre o tema, uma curiosidade: a decisão de impronúncia faz somente coisa julgada formal. Significa dizer que, a qualquer tempo, surgindo novas provas, o réu pode ser novamente denunciado pela prática do delito (veja o art. 414, parágrafo único). Além disso, importante dizer que a impronúncia pode recair sobre parte da denúncia. Exemplo: o enunciado descreve hipótese de homicídio simples, mas afirma que o réu foi denunciado pela prática de homicídio qualificado por motivo torpe. Nesta situação, deve ser pedido o afastamento da qualificadora, para que o acusado seja pronunciado por homicídio simples.

Ademais, nas seguintes hipóteses, deve o réu ser absolvido sumariamente (art. 415): a) provada a inexistência do fato; b) provado não ser ele autor ou partícipe do fato; c) o fato não constituir infração penal; d) demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Perceba que, nas duas primeiras hipóteses, a e b, há a certeza de que o réu não praticou o delito ou de que o fato não existiu (são semelhantes ao art. 386, I e IV). Na terceira hipótese, o acusado deve ser absolvido por qualquer razão que torne o fato atípico, exceto excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, que encontram amparo na última hipótese de absolvição sumária (d).

Acerca da exclusão da culpabilidade, uma ressalva: não é possível a absolvição sumária com base em inimputabilidade, exceto quando for a única tese de defesa. Explico: imagine que o réu é esquizofrênico, e que, ao tempo da ação ou omissão, não tinha o necessário discernimento para entender o que fez. Nesta hipótese, é possível a chamada absolvição imprópria – ele não é condenado, mas é submetido a medida de segurança. Agora, imagine que essa mesma pessoa, portadora de esquizofrenia, tenha matado em legítima defesa, tese mais favorável do que a inimputabilidade, pois não importa em imposição de medida de segurança. Caso o juiz a absolva sumariamente por inimputabilidade, ela não terá o direito de, perante o Conselho de Sentença, provar que agiu amparada por causa de exclusão da ilicitude. Contudo, o art. 415, parágrafo único, faz uma observação: se a inimputabilidade for a única tese de defesa, o juiz pode absolver sumariamente com base nela, afinal, não há razão para que a questão seja submetida ao Conselho de Sentença – por que continuar com o processo para que o réu sustente algo que já lhe é reconhecido na primeira fase?

Sobre a desclassificação, não há muito segredo: o enunciado dirá, por exemplo, que o réu foi denunciado por tentativa de homicídio, mas deixará claro que se trata de outro delito, como a lesão corporal (ex.: o problema descreve hipótese de desistência voluntária ou de arrependimento eficaz). Neste caso, peça a desclassificação e a remessa dos autos ao juiz competente – lembre-se que o juiz do júri só é competente para julgar crimes dolosos contra a vida.

Por derradeiro, interessante frisar que, em memoriais do júri, é possível alegar nulidades e teses de extinção da punibilidade, a exemplo da prescrição.

5.6. Teses de acusação: há algum tempo, a FGV surpreendeu. No problema da segunda fase, foi pedido para que o examinando atuasse como assistente de acusação na elaboração de memoriais. Em tese, não há muita dificuldade nisso, visto que a estrutura da peça é a mesma para a defesa e para a acusação. Entretanto, durante a preparação para a segunda fase, costumamos focar na defesa. Por isso, quando os examinandos se depararam com um problema em que o objetivo era acusar, um nó foi dado na cabeça de muitos. Caso isso ocorra, fique tranquilo! Busque em seu “vade mecum” as exceções aos benefícios pedidos pelo réu. Um exemplo: se o réu alegar escusa absolutória, do art. 181 do CP, veja se não é hipótese de aplicação do art. 183, que exclui a incidência do dispositivo. Se o problema disser que o acusado se retratou de injúria, rebata a tese com o art. 143 do CP, que prevê a retratação apenas para calúnia e para a difamação. O segredo é buscar exceções ao que foi pedido. Na época, a peça gerou tanta polêmica que não acredito que a FGV a repita. Mas, se ocorrer, não há razão para desespero.

5.7. Dicas finais: quando estiver diante de um caso concreto, procure ler tudo o que a legislação fala sobre o assunto. Alguns exemplos: no furto, pode ser que o problema trate de escusas absolutórias (veja o art. 181 do CP). Nos crimes contra a honra, o problema pode trazer causas de exclusão do crime, do art. 142 do CP. Por isso, é muito importante que você leia sempre as disposições gerais referentes ao crime do enunciado da prova. Além disso, não deixe de ler as remissões em seu “vade mecum”, localizadas abaixo de cada artigo. O sucesso na segunda fase tem mais a ver com capacidade de pesquisa, e não com conhecimento jurídico.

6. Modelo de memoriais:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da... Vara Criminal da Comarca...

Observações: fique atento à competência. Se o processo for de competência do júri, enderece a peça ao “Juiz de Direito da... Vara do Júri”. Se competente a JF (CF, art. 109), enderece a peça ao “Juiz Federal da... Vara Criminal da Justiça Federal da Seção Judiciária...”. Se o problema não disser qual é a comarca, não a invente. Ademais, o uso de “Excelentíssimo”, de “Doutor” e de outras formas de tratamento não são exigidas pela banca. Fica a critério do examinando o estilo de redação a ser adotado.

RÉU, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, oferecer MEMORIAIS, com fundamento no artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

Observações: não invente informações a respeito do réu. Se o problema disser que ele se chama “João”, não acrescente um sobrenome ou coisa do tipo. Como ele já foi qualificado na denúncia, não há razão para qualificá-lo novamente. Em relação à nomenclatura, alguns autores falam em “alegações finais por memoriais”. Não está errado. Contudo, no IX Exame de Ordem, a FGV falou somente em “memoriais”. Por isso, acho mais seguro fazer dessa forma. Ademais, fique à vontade para incluir expressões de praxe em peças jurídicas (“muito respeitosamente”, por exemplo). Por fim, o nome da peça está em letra maiúscula, o que também não é obrigatório.

I. DOS FATOS

O réu foi denunciado com base no art. 155 do Código Penal, pois, segundo a denúncia, no dia 14 de agosto de 2015, teria subtraído um aparelho de televisão da Loja dos Eletrônicos.

Após ser citado por oficial de justiça, o acusado não ofereceu resposta à acusação, visto que, em inquérito policial, disse estar arrependido de sua conduta, e afirmou que não queria defesa técnica. O juiz, com base em sua declaração, deixou de remeter os autos à Defensoria Pública para o oferecimento de resposta.

Em audiência, no entanto, o réu disse que não praticou o furto, e que confessou o delito por ter sido coagido na delegacia. João, testemunha por ele arrolada, afirmou que, na época dos fatos, o réu, então com 18 (dezoito) anos, estava fora do país, informação registrada em seu passaporte.

Encerrada a audiência, o juiz deu prazo às partes para o oferecimento de memoriais.

Observação: não perca tempo com o tópico “dos fatos”. Apenas faça um resumo do enunciado.

II. DO DIREITO

Como se vê, Excelência, a denúncia não merece prosperar pelas razões a seguir expostas:

a) Da nulidade: embora o réu tenha dito, em inquérito policial, não ter interesse em defesa técnica, a resposta à acusação é peça essencial do processo, e, em caso de não oferecimento, deve o juiz remeter os autos à Defensoria Pública, com fundamento no art. 396, § 2º, do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso em debate, gerando inegável nulidade processual.

b) Do mérito: conforme testemunha de nome João, o réu, na época dos fatos, não estava no Brasil, informação confirmada por anotação em seu passaporte. Portanto, não há dúvida de que o réu não praticou o delito, sendo imperiosa a sua absolvição, nos termos do art. 386, IV, do Código de Processo Penal.

Além disso, ainda que se entenda pela procedência da acusação, deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa, presente no art. 65, I, do Código Penal, visto que, na época dos fatos, o réu tinha apenas 18 (dezoito) anos.

Observações: não é necessário transcrever dispositivos. Basta mencioná-los para que a banca dê a pontuação. Além disso, a divisão em tópicos também não é obrigatória, mas, para facilitar a correção – e evitar que o examinador deixe, por equívoco, de pontuar o que foi dito -, é interessante fazê-la. Quanto às teses, alegue tudo o que for de interesse do réu, ainda que pareça contraditório (no caso acima, pedi a absolvição e, em seguida, a incidência de atenuante). Por fim, não encha linguiça. O examinador terá em mãos o nome da tese (ex.: negativa de autoria) e a fundamentação (ex.: art. 386, IV, do CPP). Se estas palavras estiverem na peça, você ganhará o ponto. Todo o restante que for dito será simplesmente desconsiderado.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja declarada, “ab initio”, a nulidade do processo, com fundamento no art. 396, § 2º, do Código de Processo Penal. Requer, ainda, a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, IV, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, caso Vossa Excelência entenda pela procedência da denúncia, pede a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.

Observações: o pedido é consequência lógica do tópico “do direito”. Em um rascunho, anote tudo o que deve ser pedido, para que nada fique de fora. No exemplo, não falei em fixação de regime, pena mínima ou benefícios, como o sursis. Mas, em sua peça, é interessante que seja pedido tudo o que o réu tiver direito. Na segunda fase, é melhor “pecar” pelo excesso.

Pede deferimento.

Comarca, data.

Advogado.

Observações: o “pede deferimento” é opcional. Ademais, só mencione a comarca se o problema disser onde o processo está tramitando, senão, diga “Comarca...”. Não coloque a sua cidade de prova. Em relação à data, em memoriais, a FGV costuma pedir que a peça seja datada no último dia de prazo. Por fim, não invente número de OAB ou nome para o advogado (ex.: “advogado Fulano”), sob pena de anulação da prova.

24 Comentários

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Parabéns meu amigo pelas dicas! continuar lendo

Aprendi o tema e dúvidas de outrora foram dirimidas. continuar lendo

Muito bom, simples e prática, obrigado e parabéns! continuar lendo

Excelente texto mais uma vez. Ansioso desde já pela sequência continuar lendo

Valeu! No domingo, publicarei apelação e RESE. continuar lendo