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11 de Agosto de 2022

XXIII Exame de Ordem - Ciclos de Correção - 4ª Parte - Liberdade Provisória

Leonardo Castro, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Leonardo Castro
há 5 anos



1. INTRODUÇÃO

A liberdade provisória ainda não caiu na prova unificada. Das peças pré-processuais, penso ser a de menor probabilidade para a segunda fase. Digo isso porque, desde que passou a aplicar a prova, a FGV tem optado por peças mais complexas, que comportem teses simultâneas de defesa (apelação, memoriais etc.). No entanto, no VI Exame de Ordem, quando pediu relaxamento da prisão em flagrante, uma das peças mais fáceis da prática penal, a banca demonstrou que pode surpreender os candidatos. Por isso, nenhuma peça pode ser desprezada durante a preparação.

A liberdade provisória é a peça a ser feita quando o enunciado descrever situação em que o cliente foi preso em flagrante, tudo dentro da legalidade – senão, seria relaxamento -, mas ausentes os pressupostos da prisão preventiva. Ou seja, o flagrante não tem vícios, mas não tem motivo para que o criminoso aguarde preso o desfecho da persecução penal. Portanto, o seu objetivo será a demonstração de que as hipóteses do art. 312 do CPP não estão presentes.

2. COMO IDENTIFICAR A PEÇA

O enunciado descreverá situação em que o cliente foi preso em flagrante, dentro da legalidade, mas ausentes os pressupostos da prisão preventiva (CPP, art. 312). Outra hipótese de fundamentação da peça está no art. 310, parágrafo único, do CPP: quando o crime for praticado em situação de exclusão da ilicitude. É fácil pensar em um enunciado de cabimento de liberdade provisória:

Na madrugada do dia 11 de agosto de 2017, Francisco ouviu um barulho no quintal de sua casa. Imediatamente, pegou a sua arma de fogo, devidamente registrada, e foi ao local para averiguar o que estaria acontecendo, momento em que foi surpreendido por um homem que havia invadido o imóvel. Assustado, o invasor tentou correr em fuga, atitude erroneamente interpretada por Francisco, que acreditou que o homem o atacaria. Em movimento reflexo de defesa, Francisco disparou um tiro contra o invasor, que acabou falecendo em virtude do ferimento. Em seguida, policiais militares chegaram ao local do ocorrido, e Francisco foi preso em flagrante pela prática do homicídio. Encaminhado à autoridade policial, foi lavrado auto de prisão em flagrante. Ainda no dia 11, a família de Francisco procura o seu escritório, e você é informado de que ele é conhecido empresário na região, vive há mais de vinte anos no mesmo endereço e jamais se envolveu em qualquer prática criminosa. Como advogado de Francisco, elabore a peça cabível em sua defesa.

Como já havia comentado em outros posts, veja que a identificação da peça é simples. Não foi falado em denúncia, em audiência ou em qualquer outra coisa. O problema é encerrado com a lavratura do APF. Como tese, poderíamos alegar a exclusão da ilicitude, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP, com fundamento nos arts. 25 (legítima defesa) e 20, § 1º, do CP (erro de tipo). Também é possível falar na ausência dos requisitos da prisão preventiva, com fundamento no art. 312 do CPP, por não existir necessidade de decretação de sua prisão cautelar.

3. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Imagine que um funcionário público é preso em flagrante pela prática do peculato (CP, art. 312). Como juiz, ao receber o APF, você tem duas opções para que ele não volte a praticar o crime durante a persecução penal: afastá-lo do cargo ou decretar a preventiva. Considerando que, em nosso exemplo, o afastamento seria suficiente para que a prática delituosa fosse interrompida, por qual motivo a prisão seria decretada? Pensando nisso, em 2011, o legislador alterou o CPP e incluiu, em um rol (art. 319), as chamadas medidas cautelares diversas da prisão. Dentre elas, há a suspensão do exercício da função pública (inciso VI). Por isso, se cair liberdade provisória em sua prova, procure, no rol do art. 319, alguma medida cautelar diversa para que seja concedida a liberdade provisória ao seu cliente.

4. FIANÇA

Uma dúvida frequente na elaboração da liberdade provisória diz respeito a pedir ou não a fiança. Não tem segredo! A fiança nada mais é do que uma das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319, VIII). As hipóteses de vedação à fiança estão nos arts. 323 e 324 do CPP. Se nenhuma estiver presente, peça a fiança. A respeito do tema, cuidado: inafiançabilidade não tem nada a ver com vedação à liberdade provisória. É possível que o juiz conceda a liberdade ainda que um crime seja inafiançável, desde que não a condicione ao pagamento de fiança.

5. CABIMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Não há um único crime em que a liberdade provisória seja vedada, embora a legislador, vez ou outra, teime em impor a proibição, como já ocorreu nos crimes hediondos, no tráfico de drogas e no Estatuto do Desarmamento. Seja qual for o delito, se ausentes os requisitos da prisão preventiva, a liberdade provisória deve ser concedida. A análise deve ser sempre feita caso a caso. A respeito dos requisitos da preventiva, sugiro a leitura do art. 313 do CPP.

6. COMPETÊNCIA

Como a FGV costuma trazer no enunciado o local dos fatos, preocupe-se, principalmente, com a competência em razão da matéria. Sempre faça a leitura do art. 109 do CF e veja se o crime não é de competência da Justiça Federal. Fique atento também aos crimes dolosos contra a vida, situação em que a FGV pontuará, sem dúvida alguma, o endereçamento à Vara do Júri. Quanto aos demais delitos (tráfico de drogas, roubo, estupro etc.), exceto se o problema disser que existe vara especializada, enderece a peça à vara criminal genérica. Explico: em muitas comarcas, principalmente nas maiores, é comum a existência de varas especializadas (Vara de Drogas, Vara de Delitos de Trânsito etc.). No entanto, nas menores, é possível, até mesmo, que exista uma única vara, cível e criminal. Por isso, se o enunciado não mencionar a existência de vara especializada, não invente dados. Tenha em mente que, para a FGV, só existe no mundo o que está no enunciado. A exceção: se for crime doloso contra a vida, enderece à Vara do Júri. Alguns exemplos de endereçamento:

Vara genérica estadual:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ... Vara Criminal da Comarca ....

Vara genérica federal:

Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da ... Vara Criminal da Seção Judiciária ....

Vara do júri estadual:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ... Vara do Júri da Comarca ....

Vara do júri federal:

Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da ... Vara do Júri da Seção Judiciária ....

Talvez você esteja se perguntando: e o “doutor”? Para a FGV, não é necessário. É claro, se quiser, pode dizer “senhor doutor”. No entanto, em minha opinião, a sonoridade da expressão não é boa. Para a banca, o que importa é que o endereçamento esteja correto. Dizer “senhor” ou “doutor"é irrelevante. No gabarito da prova passada, é possível perceber o que é realmente pontuado:

enderecamento-gabarito

7. FUNDAMENTAÇÃO

A liberdade provisória está fundamentada em mais de um dispositivo. Na prova, faça menção ao art. , LXVI, da CF; ao art. 310, III, do CPP; e ao art. 321 do CPP.

8. TESES

A peça tem como único objetivo a soltura do cliente em liberdade provisória. Portanto, a tese está restrita à impossibilidade de decretação da prisão preventiva. Os arts. 311 a 314 do CPP devem servir como norte para convencer o juiz a conceder a liberdade provisória.

9. PEDIDOS

Como é uma peça que não comporta muitas teses, em consequência, não há muito o que pedir. O pedido está restrito à concessão da liberdade provisória e à expedição de alvará de soltura. No futuro, quando estudarmos peças mais complexas, você perceberá o quanto é fácil trabalhar com os pedidos da liberdade provisória, o que me leva a crer que não cairá na segunda fase.

10. MODELO DE PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ... Vara do Júri da Comarca ...

Observações: cuidado com a competência da Justiça Federal (CF, art. 109). Ademais, jamais invente informações. Se o enunciado trouxer o nome do local dos fatos, faça menção a ele. Caso contrário, não invente, ok? Diga apenas “comarca ...”. Além disso, quanto ao “senhor” e ao “doutor”, fica a critério de cada um, mas não é algo exigido pela FGV.

Francisco, nacionalidade ..., profissão ..., estado civil ..., residente e domiciliado no endereço ..., na cidade de ..., vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado, requerer a Liberdade Provisória, com fundamento nos arts. , LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do CPP, pelas razões a seguir expostas:

Observações: mais uma vez, friso: não invente dados. Se o problema disser que Francisco é brasileiro, diga que ele é brasileiro. Caso contrário, diga “nacionalidade ...”. Além disso, os cumprimentos de estilo não são exigidos pela FGV. Por isso, se quiser ser bem direto, não é preciso dizer “vem, respeitosamente” ou coisa do tipo. É algo realmente irrelevante na correção da peça. O juiz imaginário da FGV não ficará magoado. Prometo! Ademais, se quiser saltar linhas entre o endereçamento e a qualificação, mais uma vez, a escolha é sua. Esteticamente, fica legal, mas não vale ponto algum. Por fim, sobre escrever o nome da peça em letras maiúsculas, novamente, não faz a menor diferença. Para ficar bem claro: para a FGV, o que importa é o que está no gabarito. A correção é bem objetiva, sem espaço para interpretações. Por isso, é importante estudar gabaritos das provas passadas, para compreender o que geralmente é pontuado.

I. DOS FATOS

Na madrugada do dia 11 de agosto de 2017, o requerente ouviu um barulho no quintal de sua casa. Imediatamente, pegou a sua arma de fogo, devidamente registrada, e foi ao local para averiguar o que estaria acontecendo, momento em que foi surpreendido por um homem que havia invadido o imóvel. Assustado, o invasor tentou correr em fuga, atitude erroneamente interpretada pelo requerente, que acreditou que o homem o atacaria. Em movimento reflexo de defesa, ele disparou um tiro contra o invasor, que acabou falecendo em virtude do ferimento. Em seguida, policiais militares chegaram ao local do ocorrido e o prenderam em flagrante pela prática do homicídio. Encaminhado à autoridade policial, foi lavrado auto de prisão em flagrante.

Observações: na segunda fase, um dos maiores problemas é a falta de tempo. No dia, você lembrará do que estou dizendo. O relógio funciona em alta velocidade na hora da prova. A cada piscada, trinta minutos foram perdidos. Por isso, não há tempo a ser perdido nas coisas que não são pontuadas. A descrição dos fatos é uma delas. Limite-se ao resumo do enunciado. Quanto menos tempo gasto no tópico, melhor.

II. DO DIREITO

Portanto, Excelência, está evidente hipótese de legítima defesa (CP, arts. 23, II, e 25), causa de exclusão da ilicitude, ainda que em hipótese de descriminante putativa (CP, art. 20, § 1º), devendo ser concedida a liberdade provisória do requerente, com fundamento no art. 310, parágrafo único, e 314, ambos do CPP.

A pessoa falecida havia invadido a casa do requerente, o que, por si só, já fez com que o requerente assumisse posição defensiva. Ademais, ao fazer movimento brusco, forçou o requerente a lutar por sua vida, levando-o a crer que seria vítima de um ataque injusto.

Ademais, o requerente jamais esteve envolvido em atividade criminosa, tem residência fixa e trabalha, estando evidente que não existe risco à ordem pública ou à instrução criminal (CPP, art. 312), não havendo motivo para a decretação da prisão preventiva. Logo, a liberdade provisória lhe é garantida, com fundamento no art. , LXVI, da CF e art. 321 do CPP.

Observações: a técnica de “encher linguiça” não funciona no Exame de Ordem. O corretor só pontuará o que estiver no gabarito. Em nosso exemplo, o gabarito provavelmente seria o seguinte:

ITEM PONTUAÇÃO

Legítima defesa (0,00), excludente da ilicitude (0,00) com fundamento no art. 23, III, do CP (0,00) OU art. 25 do CP (0,00). 0,00 / 0,00 / 0,00 / 0,00

Descriminante putativa (0,00), com fundamento no art. 20, § 1º, do CP (0,00). 0,00 / 0,00 / 0,00

Ausência de requisitos da prisão preventiva (0,00). 0,00 / 0,00

Concessão de liberdade provisória (0,00), com fundamento nos arts. 310, parágrafo único, do CPP (0,00) E art. 321 do CPP OU art. , LXVI, da CF. (0,00) 0,00 / 0,00 / 0,00

Veja que, no segundo parágrafo, onde descrevo os fatos, nenhum ponto seria obtido. A pontuação está toda concentrada nos demais parágrafos. Por isso, ao elaborar a peça, seja o mais objetivo possível. Concentre os seus esforços naquilo que provavelmente estará no gabarito – com o tempo e muito treino, você começará a ter um feeling do que será pontuado pela FGV. Por fim, economize dinheiro, mas jamais economize fundamentação. É um erro bem comum de quem está se preparando para a segunda fase. Já vi alunos reprovados por medo de mencionar um dispositivo ou uma tese de defesa. Não faça isso! Por mais que uma tese pareça absurda, a FGV pode trazê-la no gabarito (já aconteceu!). Entenda: o corretor fará a comparação entre a sua peça e o gabarito. Logo, quanto mais argumentos jurídicos trazidos, menor a chance de que algo não seja pontuado.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja concedida a liberdade provisória, com fundamento nos arts. , LXVI, da CF; 310, I, do CPP; 310, parágrafo único, do CPP; 314 do CPP; e 321 do CPP. Ademais, pede a expedição de alvará de soltura.

Observações: pode parecer repetitivo mencionar os dispositivos, novamente, no “do pedido”, mas a FGV costuma pontuar duas vezes os mesmos artigos. Por isso, repita toda a fundamentação. Volto a dizer: não economize fundamentação. Por fim, fique atento: em regra, quem está preso só pode ser solto se expedido alvará de soltura. Logo, é claro que a FGV pontuará o alvará caso caia liberdade provisória.

Pede deferimento.

Comarca ..., data ....

Advogado (OAB ...).

Observações: jamais invente dados. Não invente cidade ou número de OAB. Só existe no mundo o que está no enunciado.

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2 Comentários

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O texto é muito claro com relação ao assunto tratado. Explicado de forma simplificada, facilitando o entendimento da matéria.. continuar lendo