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25 de Fevereiro de 2020

Interceptação Telefônica: dicas rápidas que podem salvar uma questão em sua prova

Lei 9.296/96

Leonardo Castro, Professor de Direito do Ensino Superior
Publicado por Leonardo Castro
há 5 anos

1. Introdução e conceitos gerais.

A Lei de Interceptação Telefônica é, sem dúvida alguma, uma das mais cobradas em concursos públicos – principalmente em provas do Ministério Público. A redação é de fácil compreensão, e a leitura não tomará mais do que dez minutos. No entanto, há algumas peculiaridades - a maioria oriunda de posicionamentos do STJ e do STF - que merecem atenção, pois são exatamente os temas comumente presentes em questões.

De antemão, algumas definições importantes: a) interceptação telefônica: é a captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem que os interlocutores saibam disso. A e B conversam enquanto C escuta, sem que os dois primeiros saibam; b) escuta telefônica: também é a interceptação da comunicação telefônica por um terceiro, mas com uma diferença: um dos interlocutores sabe; c) gravação clandestina: é a gravação da conversa por um dos interlocutores, sem a presença de um terceiro, e sem que a outra parte saiba. Ex.: A grava a sua conversa telefônica com B, sem que este saiba. Para a lei de interceptação telefônica, importam apenas a interceptação e a escuta.

A interceptação telefônica – por questões didáticas, direi apenas interceptação, mas leia-se interceptação e escuta – tem como objetivo a produção de prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Acompanhando o progresso tecnológico, a lei fala em “comunicações telefônicas de qualquer natureza”. Ora, e não poderia ser diferente. Caso contrário, criminosos poderiam manter a comunicação por SMS ou Whatsapp, sem que nada pudesse ser feito para interceptar a troca de mensagens. No art. 1º, parágrafo único, a lei estende a sua aplicação à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Portanto, e-mail e chat também podem ser interceptados.

Seja qual for a natureza da comunicação, a interceptação deve ser sempre precedida de autorização judicial que a autorize. Caso a interceptação seja realizada sem autorização, e, posteriormente, o juiz a autorize, não haverá o que se falar em convalidação. Portanto, a autorização deve ser obrigatoriamente prévia, sem exceção. Nem mesmo a autorização posterior de um dos interlocutores legitima a interceptação. Nesse sentido, STJ: “Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal.” (STJ, HC 161.053/SP). Neste julgado, o STJ considerou que a escuta telefônica não está abrangida pela Lei 9.296/96. A questão, todavia, é polêmica em sede doutrinária.

Ponto relevante é a questão da quebra do sigilo telefônico, que não pode ser confundida com a interceptação telefônica. Enquanto, na interceptação, quem intercepta tem acesso ao teor da conversa, na quebra do sigilo a única informação a que se tem acesso é o registro de ligações efetuadas e recebidas. Outra importante utilidade da quebra do sigilo é a identificação do local em que o aparelho telefônico se encontrava em determinado horário. Contudo, não há acesso ao teor das conversas – as companhias telefônicas não podem gravar as conversas realizadas entre os seus clientes.

Quanto ao momento da interceptação, a decretação é viável tanto na investigação criminal quanto durante o curso da instrução penal. Perceba que a Lei 9.296/96, em seu artigo , fala em “investigação criminal”, e não em inquérito policial. Portanto, não é necessária a instauração deste para que o juiz possa autorizar a interceptação. E nem deveria, afinal, o inquérito é prescindível até mesmo para a propositura de ação penal. A lei, no entanto, exige a existência de investigação, que pode ou não ser realizada pela polícia – pode ser que a investigação seja feita, por exemplo, pelo MP.

2. Requisitos para a concessão da interceptação.

Por ser medida de extrema gravidade, a interceptação tem alguns requisitos para a sua concessão: a) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; b) imprescindibilidade da medida; c) o fato investigado deve constituir crime punido com reclusão. É provável que ao fazer a leitura do art. 2º, você não entenda as três exigências anteriores. No entanto, perceba que apenas transformei as hipóteses em que a interceptação é vedada em requisitos positivos de admissibilidade.

Quanto ao primeiro requisito, indícios razoáveis de autoria ou de participação em infração penal, entenda: a interceptação telefônica é medida extremamente gravosa, pois flexibiliza garantia presente na Constituição Federal, em seu art. , como cláusula pétrea. Por isso, para a sua decretação, é essencial que exista alguma evidência de que aquela pessoa a ser investigada praticou ou participou de algum delito – fala-se em “fumus comissi delicti”, ou fumaça de cometimento do delito. Portanto, a interceptação jamais será o “pontapé inicial” de uma investigação. Em julgados, o leitor encontrará a intitulada “interceptação de prospecção”, ou seja, a interceptação sem indícios de autoria, realizada para a descoberta eventual de um delito. Evidentemente, com base em tudo o que foi dito, não é aceita.

Outro requisito é a imprescindibilidade da interceptação. Em seu art. , II, a Lei 9.296/96 afirma que a interceptação não será permitida quando “a prova puder ser feita por outros meios disponíveis”. Como já dito, a interceptação é extremamente gravosa, pois viola diretamente a intimidade de alguém, em inegável ataque às garantias constitucionais. Por isso, a sua autorização só será possível quando a prova não puder ser produzida por outro meio. Se for possível alcançar elemento informativo de autoria de um delito por outro meio, a exemplo da prova testemunhal ou pericial, ou por meio de medidas cautelares, como a busca e apreensão, não haverá razão para a decretação da interceptação. Portanto, tenha em mente: a interceptação deve ser medida de “ultima ratio”, quando os demais meios não forem suficientes.

Por fim, há um terceiro requisito: para a decretação da interceptação, o crime deve ser punido com reclusão. Portanto, não é possível, por exemplo, a investigação do crime de ameaça, previsto no art. 147 do CP, que prevê em seu preceito secundário pena de detenção, de um a seis meses. Por outro lado, é possível a interceptação para a investigação de um homicídio, pois a pena é de reclusão, de seis a vinte anos. No entanto, é preciso ter cuidado com a hipótese de “serendipidade”, tema frequente em questões sobre a interceptação telefônica.

3. Da serendipidade.

Imagine a seguinte situação: o juiz autoriza a interceptação telefônica para a investigação do crime A, punido com reclusão. No entanto, durante o procedimento, descobre-se que o investigado ou outra pessoa praticou o crime B, punido com detenção. Nesta hipótese, a interceptação poderá ser utilizada para a apuração do crime B ou o terceiro que inicialmente não estava sendo investigado? No exemplo, houve a descoberta acidental, fortuita, da prática de outro delito, e é exatamente o que a jurisprudência tem intitulado serendipidade. Sobre a aceitação do instituto, veja o seguinte julgado: “A descoberta de fatos novos advindos do monitoramento judicialmente autorizado pode resultar na identificação de pessoas inicialmente não relacionadas no pedido da medida probatória, mas que possuem estreita ligação com o objeto da investigação. Tal circunstância não invalida a utilização das provas colhidas contra esses terceiros (Fenômeno da Serendipidade).” (STJ, RHC 28794/RJ). Voltando à pergunta inicial: sim, a interceptação poderá ser utilizada para a investigação criminal do crime punido com detenção, descoberto durante a realização do procedimento para a investigação de crime com pena de reclusão.

Ainda sobre a serendipidade: “As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado. A interceptação telefônica, por óbvio, abrange a participação de quaisquer dos interlocutores. Ilógico e irracional seria admitir que a prova colhida contra o interlocutor que recebeu ou originou chamadas para a linha legalmente interceptada é ilegal. No mais, não é porque o advogado defendia o investigado que sua comunicação com ele foi interceptada, mas tão somente porque era um dos interlocutores.” (RMS 33.677/SP).

4. Da prova emprestada.

Além disso, é possível a utilização de interceptação produzida, para a investigação de crime, em procedimento administrativo? Para o STJ, sim: “É possível utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de ‘prova emprestada’, a interceptação telefônica produzida em ação penal, desde que devidamente autorizada pelo juízo criminal e com observância das diretrizes da Lei 9.296/1996.” (MS 16.146/DF).

5. Da necessidade de decisão judicial e prerrogativa de foro.

A interceptação telefônica deverá sempre ser precedida de autorização judicial, sem exceção. Se realizada a interceptação sem autorização e, posteriormente, decisão judicial a permitir, não haverá o que se falar em convalidação. A prova é ilícita, de forma imutável. Mas, e se a interceptação for feita pelo dono da linha telefônica? É necessária a autorização judicial? A resposta é sim, afinal, o que se tutela na Lei 9.296/96 não é a propriedade da linha, mas o sigilo das comunicações e a intimidade dos interlocutores.

Na hipótese de autoridade com prerrogativa de foro, o pedido de interceptação deve ser deslocado para a autoridade competente. No Informativo 742, o STF trouxe o seguinte caso: “Na espécie, no curso de investigação da polícia federal destinada a apurar delitos contra a Administração Pública Federal, praticados por grupo de empresários, as interceptações telefônicas, devidamente autorizadas por juízo de 1º grau, revelaram que delitos de outra natureza estariam sendo praticados por grupo diverso, voltado à obtenção ilícita de lucros por meio de contratação e execução de obras públicas em vários Estados-membros com fraude em licitações. Diante do envolvimento de autoridades com prerrogativa de foro, determinara-se o deslocamento do feito para o STJ, cuja relatora autorizara a interceptação telefônica e sua prorrogação, o que culminara na indicação do paciente como envolvido em grupo criminoso. A Turma destacou que decisão proferida no STJ, ao autorizar a interceptação telefônica, estaria fundamentada ante a complexidade do esquema a envolver agentes públicos e políticos, aliada à dificuldade em se colher provas tradicionais.” (HC 119.770/BA).

Segundo o art. 3º da legislação em estudo, é possível a interceptação telefônica decretada de ofício pelo juiz no curso das investigações ou da instrução processual. Entretanto, levando-se em consideração a adoção do sistema acusatório em nossa Constituição (art. 129, I), não há como permitir que o juiz o faça na fase investigatória, devendo ser provocado para a decretação da medida nesta fase. Por outro lado, estando em curso a ação penal, pode o juiz determinar a interceptação de ofício.

6. Do requerimento de interceptação.

Ademais, podem requerer a interceptação a autoridade policial, durante a investigação criminal, e o MP, tanto na investigação quanto no curso da ação em juízo. Como a Lei 9.296/96 nada fala a respeito, não é possível a interceptação a pedido da defesa - em relação a terceiro, é claro -, para a formação de provas a ela favoráveis.

O pedido em juízo e o procedimento de interceptação devem ser mantidos em segredo de justiça, não devendo o investigado ser ouvido para se manifestar a respeito – o que é óbvio, sob pena de frustração da medida. Entretanto, após a realização do procedimento, estando devidamente instrumentalizado, o investigado tem direito ao que foi produzido, nos termos da Súmula Vinculante n. 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”.

7. Da degravação.

Outra questão frequente em provas é a necessidade de degravação integral do que fora produzido durante a interceptação. A degravação consiste na transcrição do conteúdo das conversas feitas por telefone. Muitos sustentam ser direito da defesa a sua integralidade. O posicionamento, no entanto, não parece adequado. Explico: imagine que, ao todo, foram gravadas mil horas de conversas. Deste número, apenas vinte minutos interessam à investigação e ao processo, sendo irrelevante o restante. Na denúncia, o MP acusou o réu somente com base nesse pequeno período, sendo ignorado o restante. Teria razão para a transcrição de todas as mil horas? Assim se manifestou o STJ sobre o assunto: “Não se mostra razoável exigir, sempre e de modo irrestrito, a degravação integral das escutas telefônicas, haja vista o prazo de duração da interceptação e o tempo razoável para dar-se início à instrução criminal, porquanto há diversos casos em que, ante a complexidade dos fatos investigados, existem mais de mil horas de gravações.” (HC 278794/SP). Entretanto, embora a degravação não precise ser integral, o teor das gravações deve ser disponibilizado às partes.

8. Do prazo de duração.

Quanto ao prazo de duração do procedimento, a Lei 9.296/96 assim dispõe: “Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.”. Portanto, como está claro no dispositivo, a interceptação pode ser autorizada por até 15 (quinze) dias, sendo possível a renovação por igual tempo. No entanto, pergunto: quantas vezes poderá ser concedida a renovação? Uma vez? Duas? A leitura descuidada do dispositivo pode fazer com que o leitor acredite ser possível uma única vez. Contudo, a expressão “uma vez” deve ser compreendida como sinônima de “enquanto”: a medida é renovável por igual tempo, enquanto comprovada a sua indispensabilidade. Em resumo, a renovação da interceptação pode ser concedida indefinidamente, desde que uma nova autorização seja dada a cada 15 (quinze) dias.

Embora seja interessante, a Lei 9.296/96 não exige a gravação das conversas telefônicas interceptadas. Em seu art. 6º, assim dispõe: “§ 1º No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição.”. Você deve estar se perguntando: caso não grave, de que servirá a interceptação? Nesta hipótese, não vejo outra solução senão a oitiva, como testemunha, de quem ouviu a comunicação. Evidentemente, o valor probante será menor.

9. Do procedimento da interceptação.

O procedimento de interceptação não precisa ser necessariamente realizado pela autoridade policial. Imagine o seguinte exemplo: em determinada cidade, há a suspeita de existência de uma organização criminosa composta por policiais. O MP, ao saber disso, passa a realizar investigações, sendo necessária a interceptação telefônica contra os envolvidos. Nesta hipótese, não haveria como a realização da interceptação pela polícia, sob pena de frustração da investigação. Por isso, é possível que o procedimento seja realizado pelo próprio MP, desde que, é claro, mediante autorização judicial. Nesse sentido: “Tratando-se de escutas telefônicas, não se pode concluir do art. da Lei n. 9.296/1996 que apenas a autoridade policial é autorizada a proceder às interceptações. No entanto, esses atos de investigação não comprometem ou reduzem as atribuições de índole funcional das autoridades policiais, a quem sempre caberá a presidência do inquérito policial. Ademais, a eventual escuta e posterior transcrição das interceptações pelos servidores do MP não anulam as provas, pois se trata de mera divisão de tarefas dentro do próprio órgão, o que não retira dos promotores de justiça a responsabilidade pela condução das diligências, conforme o art. 4º, V, da Res. N. 76/2009 do CNMP.” (HC 244.554/SP). Para os procedimentos de interceptação de que trata a Lei 9.296/96, a autoridade policial pode requisitar (leia-se exigir) serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público.

Encerrado o procedimento de interceptação, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. As gravações que não interessarem à investigação ou à instrução processual podem ser inutilizadas, mediante incidente próprio (art. 9º).

10. Do crime de interceptação de comunicações telefônicas ou de violação de segredo de justiça sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Por derradeiro, a Lei 9.296/96 tipifica, em seu art. 10, a conduta de “realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.”. Perceba, o crime abrange todas as possíveis violações ao que dispõe a Lei de Interceptação Telefônica. Como já falado em mais de um momento, a interceptação é medida grave. Portanto, é justa a punição daquele que flexibiliza o direito à intimidade e ao sigilo das comunicações ilegalmente. Trata-se de tipo penal misto alternativo. Portanto, se o agente praticar mais de uma conduta em um mesmo contexto fático, um único crime será praticado. A pena cominada é de reclusão, de dois a quatro anos, e multa.

20 Comentários

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Parabéns pela explicação professor. Muito obrigado continuar lendo

Professor. Parabéns pelos excelentes esclarecimentos. Texto didático. De fácil compreensão e de muito conteúdo. continuar lendo

A esculta previamente autorizada por um dos interlocutores possui a sua cooperação, e não pode ser confundida com a interceptação consentida posteriormente por um dos interlocutores como decidiu o STJ. O que ocorreu naquele caso foi a interceptação ilegal, mas que recebeu posterior consentimento de um dos interlocutores. Se a esculta tem prévio consentimento do leigo em tecnologias, mas possui sua participação no momento da gravação, tratar-se-á de escuta realizada pelo próprio interlocutor, mesmo que sua participação se resuma na idealização, pagamento, registro público (ata notarial com presença de notário), etc. A segunda turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 402.717-8 do Paraná, por meio do Relator Cesar Peluso, sustentou o entendimento de que o uso da conversa gravada por um dos interlocutores é perfeitamente legal, sobretudo se ela é usada para defesa própria em investigação criminal, isso porque vigora o princípio da legítima defesa e da proporcionalidade. continuar lendo

Muito bom este artigo. Parabéns, ficou claro e objetivo. continuar lendo